法院对民营企业防范商事法律风险的十点建议

（摘自广州市中级人民法院2019年4月18日发布的《涉民营企业商事纠纷案件审判白皮书（2016-2018）》）

（一）公章管理使用须严格，员工对外签约应注意

广州中院在案件审理中发现，个别民营企业的公章管理存在漏洞，包括没有公章管理方面的规章制度、使用公章未经过严格审批、在空白介绍信或在空白纸张上用印、公章未交给专人保管等。尤其是在工程项目章的使用上，存在伪造私刻项目部印章、没有限定项目部印章的使用范围和使用审批程序等管理空白和漏洞，给企业带来较大的法律风险。此外，商业交易中还频繁发生代理权瑕疵的风险，给企业造成不必要的损失。对此，广州中院建议：

第一，完善公章保管使用制度。完善公章使用审批权限，明确保管人责任，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。及时进行企业公章工商备案，及时销毁作废印章，尽可能将企业合同章、财务章等予以备案，对于难以监控持有人的印章在印文中明确印章效力。

第二，对代理人签订合同的应详细审查代理权限。在部分业务员或经营管理人员代表企业订立合同的情形下，应注意审查其授权情况，包括授权范围、授权期限、所开立介绍信真实性等。对非法定代表人的高级管理人员，如副董事长、副总经理等，应审查其是否具有代表权限。业务完成后尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。企业业务人员离职后，建议向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。

第三，对签名盖章严格把关。自然人签名要确保与其身份证件相符，最好注明身份证号码；法人盖章要确保是法人章或合同专用章，名称与合同主体相符，不能只是部门印章。

（二）企业注册资本要真实，股东出资义务须落实

资本是企业得以成立并运行的物质基础，也是企业承担债务责任的基础。虽然公司法取消了最低注册资本的限制，但是出资仍然是股东的法定义务，股东应依约按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。注册资本的真实和充足，不仅有利于保护客户利益，更与企业及股东的切身利益密切相关。对此，广州中院建议：

第一，企业应根据规模、盈利模式、资金依赖程度等稳妥选择资本制度。对于认缴出资，应按章程规定期限实际缴纳；公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变，对于减资等行为，应依法履行通知、公告程序，避免股东承担个人责任。

第二，杜绝借助中介机构过桥资金缴付实缴出资，否则因出资不实、抽逃出资可能导致对公司的赔偿责任。

第三，受让他人股权时，必须关注出让股东是否履行股东出资义务。如果出让股东没有履行出资义务，在企业对外负债的情况下，受让人可能要向债权人承担连带责任。

（三）独立法人地位须明确，个人企业财务忌混同

民营企业多为家族企业，规模由小到大发展，财务制度构建并不十分完善，企业财产和个人财产混同的情况较多，容易引发多种风险。家庭、企业财产混同的典型情况包括：通过个人账户支付经营款、以个人名义帮助企业融资、以家庭财产进行抵押贷款、以企业名义购买家庭资产等。此外，随着企业越做越大并形成集团企业后，容易出现各关联公司间财务混同、人员混同的情况。一旦发生混同，将会导致股东滥用公司法人独立地位而承担连带责任的后果。对此，广州中院建议：

第一，股东个人与企业之间必须确保资金独立。如有资金往来，必须有健全的财务记录并且程序合法、合理，并且及时向企业归还经手资金。尤其是一人有限责任公司，应当制作独立的财务报表，建立规范的财务制度，保存明晰的财务支付凭据，并在每一会计年度终了时编制财务会计报告等。

第二，关联企业注意分清界限。避免关联公司人员混同，包括高管、普通管理人员、财务人员等相同或交叉任职的情况；避免关联公司业务混同，包括实际经营中涉及的业务、对外宣传的业务；避免关联公司财务混同，包括使用共同账户、共同财务账目等；避免经营场所混同等。

（四）合同订立审查须谨慎，合同无效情况应避免

部分民营企业或因考虑交易便捷，或因法律意识的淡薄，或因内部管理的不规范，出现订立口头合同，或者虽然签订书面合同，但书面合同是业务员、代理人签字，且在文本中缺乏明确授权的情况。还有部分买卖合同订立后，一方当事人在合同履行中指示相对方向第三人履行或指示第三人向相对方履行，在履行之后却未保留证据。由此，双方一旦就买卖合同发生纠纷，往往对谁是买卖合同主体以及合同是否恰当履行发生争议，如买方以收货人非其工作人员，无权代为收货抗辩，卖方以收款人非其公司，无权代为收款抗辩等。除合同主体问题外，意思表示不真实、显失公平等情况均可能导致合同无效或可撤销。对此，广州中院建议：

第一，尽量签订书面合同。我国合同法虽然允许合同采用书面形式、口头形式和其他形式，但因为非书面形式合同在发生纠纷时难以确定责任，订立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时可尽量参照合同范本，结合具体情况订立，内容应尽量详尽、明确。使用传真方式签订合同后，应尽量取得合同原件。

第二，订立合同前尽可能了解对方有关信息，如法律地位、经营范围、资信状况、近期经营业绩、商业信誉等，防止纠纷发生后对方偿债能力不足。

第三，买受人收货时应尽量要求其在送货单上签章。为防止买受人在出卖人送货时让员工签名却又不承认其签名的做法，出卖人对于合同交货部分的权利义务可在合同中明确约定：“出卖人收货时，须在送货单上加盖公章，或盖收货专用章，或由于下列人员之一签收亦视买受人签收，各人预留签名如下。重新委任签收人，须提交留有其签名的收货授权书。”同时，加强对送货员工的培训，注意保留证据。

（五）合同必备条款须完善，交易可操作性应确保

导致民营企业买卖合同纠纷频发的原因之一即在于合同条款约定模糊或不完备。如商品质量条款未约定或约定不明。买卖合同的质量条款为最重要的合同条款之一，质量标准的明确约定，一方面可以使卖方在生产产品时有确定的标准，另一方面可在产品检验时确定检验标准。除此之外，实践中还常出现合同交付及货款支付条款、违约责任条款未约定或约定不明的情形。如对违约责任条款而言，有的合同未约定具体违约事项和违约金数额，结果相当于未有约定。对此，广州中院建议：

第一，明确约定标的物质量，包括质量标准、质量验收事项和方法、质量异议期限、法定鉴定检验机构等。若对于产品质量有国家强制性标准的，要明确标准代号全称，如果有多种适用标准的，还需在合同中明确适用何种标准。对于卖方来说，作出上述约定有利于取得合同履行的主动权，避免在合同履行期间处于不利的法律地位。此外，在约定了质量异议期、检验期的情况下，买方应在约定的质量异议期及时提出质量异议，或是在约定的检验期内及时检验标的物，对检验结果有异议的应及时提出。一旦进入诉讼环节，买方应举证证明标的物存在其主张的质量问题。

第二，明确约定合同标的物、交货方式、期限、地点等条款。买卖合同标的物是合同交易的对象，涉及到合同目的能否实现，因此，该条款必须具体、明确。合同标的物应使用学名、全称，并且写明商标、品种、规格等。对有运输要求的，应明确运输方式、运输费用承担、风险承担等条款。对交货时间、地点应当做出明确、具体的约定。

第三，明确约定违约责任条款。明确的违约责任条款可以一定程度上防止对方故意违约，提高当事人履行合同的自觉性，同时如果真正出现违约情形，则可以依据该条款直接确定对方的违约责任，防范未来诉讼举证不利及败诉风险。通常合同中约定的违约责任承担方式主要有两种情况，一是支付违约金，二是赔偿损失。无论采用哪种方式都应当明确约定金额或计算方式、赔偿范围等，这样在出现违约时才具备操作性。

（六）合同履行管理忌混乱，交易单据宜及时保留

部分民营企业，尤其是中小民营企业，存在合同履行管理混乱的问题，体现在交易过程无货物签收单、签收人与合同约定不符、未按合同约定履行货物验收程序、未开具发票、未保留支付货款凭证等情况，极易导致纠纷发生后证据不足、相关主张不能得到法院支持的情况。对此，广州中院建议：

合同交易中应注意保留履行合同的证据。如：卖方应保留及时发货的证据，采用物流公司发货方法时，保留物流公司提供的发货凭据以及到货信息；采用自主运输发货方法时，在货物到达后要求对方收货部门、员工签收单据并予以妥善保管。若履行合同附随义务时，也应保留相关证据凭证，如要求对方确认并签字盖章，或者要求双方同时当场清点、制作交接清单并签字盖章等。同时还应注意保管验收单据、支付货款单据、货款催收证据等。

（七）股权代持行为有风险，股东资格确认有要件

在部分民营企业中，投资者由于不愿公开身份、规避法律规定等原因，在设立企业或投资入股时选择股权代持、隐名投资的方式。由于股权代持本身存在风险，且部分民营企业治理与运作不够规范，导致实践中引发大量纠纷，包括股东资格纠纷、返还投资款纠纷、利润分配请求权纠纷等。股权代持中的风险主要有以下几点：对于隐名股东而言，存在代持协议被认定为无效、显名股东恶意侵害隐名股东权益、隐名股东难以主张股东权利、代持股权被强制执行或被他人分割等风险；对于显名股东而言，当没有足够证据证明代持关系、实际出资人怠于履行出资义务时，名义股东须承担补充赔偿责任。为维护工商登记的公示效力，委托持股在司法实践中并不被鼓励。但由于委托持股所具有的交易灵活性，其作为一种投资方式存在现实需求。对此，广州中院建议：

第一，重视委托持股协议。投资者在进行股权代持时，应当签署完备的书面文件，与显名股东确认委托持股的关系，如其他股东知晓股权代持情况，可提前要求其他股东或公司在相关文件中进行确认。此外，为避免隐名股东的出资被认定为借贷，在相关协议文件中应当明确隐名股东实际投资入股的意图。

第二，妥善保管实际出资凭证。出资凭证为证明股东实际出资的直接证据。隐名股东在实际出资时，应及时留存个人支付投资款项的支付依据，如银行转账凭证、收款收据等，并明确备注款项用途为投资款或出资款。

第三，及时固定相关证据。委托持股期间，隐名股东如实际享有股东权利、参与企业经营管理的，应当对相关证据进行及时固定，如会议文件、会议纪要与决议、协议、授权显名股东进行表决的授权委托书、收取分红款项的凭证等。

（八）合法股东权利须保护，权利正确行使有前提

股东权利主要有以下几项：身份权、选举和被选举权、参与重大决策权、分红权、知情权、确认决议不成立或无效请求权、决议撤销请求权、股权回购请求权、优先购买权、公司解散请求权等。但在司法实践中，经常可以看到以各种形式侵害股东，尤其是中小股东权利的案件，其中以股东知情权纠纷占比最大。股东权利是公司法赋予股东的固有权，依法应当予以严格保护。但与此同时，股东合法权利的充分行使亦应在权利平衡的机制下进行，即不应对经营效率、经营秩序等企业权益造成不利影响。对此，广州中院建议：

第一，股东权利的行使是公司治理的基础和主要内容，公司应保障股东固有权利行使。具体而言，一是要完善信息披露制度，保障股东知情权的实现。如按公司法要求将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。按公司法及章程规定的期限将财务报告送交各股东等。二是要完善股东的参与机制。如应保障中小股东的选举和被选举权、参与重大决策权等，限制有利害关系的股东表决权的行使，完善会议决议制度进一步促进决策规范化等。三是完善股东权益的保护和救助机制。如完善股东利润分配机制，保障股东分红权。保障股东公司解散请求权、股权回购请求权、股东代表诉讼的权利等。

第二，股东行使权利应注意合法限度。以知情权为例，股东行使知情权的范围和限度为：公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、会计账册，其中会计账册包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账册，其请求查阅的应当是和其欲知情的事项相互关联的材料。此外，股东查阅账册要提交相关的书面请求并且说明查阅目的。

第三，广大民营企业经营过程中，应注意保护中小股东权利，避免以大欺小。同时，各股东之间应当求同存异，发生矛盾时尽量进行友好协商而避免争执，慎重行使公司解散请求权，从而维护公司经营的良性循环，避免陷入公司僵局。

（九）股权转让活动纠纷多，强化风险防控保安全

随着产权交易活动的活跃，股权转让已经成为民营企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式之一。在股权转让过程中存在以下几项风险点：转让主体瑕疵风险、瑕疵股权转让风险、股权转让合同违法违章风险。对此，广州中院建议：

第一，股权转让应以法律法规、公司章程为基础。股权转让合同首先要符合法律规定，其次要符合公司章程规定，避免内容违法、程序违章而被认定为无效。

第二，确保产权清晰、流转畅通的股权状况。若目标股权设立了他项权，将极大降低股权转让的成功率。因此要严格审查股权转让方的相关证明文件，如出资证明书、股东名册、工商登记等。

第三，股权转让应避免程序瑕疵。转让方决定对外出让股权时，应依据公司法和公司章程规定，征询公司其他股东意见，保障其他股东的知情权及优先购买权，受让方亦应要求转让方提供其他股东同意股权转让及放弃优先购买权的文书证据等。

（十）对外提供担保忌轻率，担保机制健全放首位

民营企业普遍存在融资难融资贵的问题。由于自身实力有限，为了能更有效筹集资金，民营企业会更加积极向外界寻求帮助，通过相互担保方式，达到增加授信额度和降低融资成本的目的。但是，一旦被担保企业到期不能偿还债务时，担保企业则必须承担不可撤销的连带偿还责任，从而直接影响其自身生存和发展。对此，广州中院建议：

第一，健全对外担保机制。企业应按法人治理结构明确股东会、董事会和经理层关于对外担保的决策权限，谨慎授权、集体决策，认真审查担保合同的内容，落实对外担保风险防范。

第二，履行形式审查义务。担保合同相对人应从企业提供的或者从正常公开途径获取的资料入手，审查担保的决议机构、决议程序和单笔担保限额是否符合公司法相关规定。